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Contratti pubblici, si possono modificare sulla base dei dati di servizio raccolti

di Paola Conio, Senior Partner Studio Legale Leone e Coordinatrice tematica Patrimoni PA net.

Mai come in questo momento il tema della governance dei contratti pubblici di appalto e di concessione e, di conseguenza, quello dei rapporti pubblico-privato nella gestione dei servizi pubblici, sale prepotentemente alla ribalta. Come spesso accade, la cronaca compulsa la riflessione su temi strategici e fondamentali per il public procurement e non sempre la pressione indotta dagli eventi contingenti è una buona consigliera. Molto di frequente si pensa – a sommesso avviso di chi scrive, errando – che la soluzione ai problemi che si pongono nella gestione dei contratti pubblici sia da ricercare nel quadro normativo vigente e – ugualmente errando – si ritiene che ciò che serve sia un’ennesima modifica di quel quadro normativo, all’insegna dell’irraggiungibile chimera della “legislazione perfetta” e autoapplicativa.

Probabilmente, tuttavia, nel quadro normativo esistente già vi sono tutte – o gran parte – delle risposte che si stanno cercando e ciò che realmente è necessario è approfondire la conoscenza di quel quadro normativo e, soprattutto, dare piena e concreta attuazione a tutti gli strumenti che esso mette a disposizione degli operatori. Il tema affrontato dal convegno “Dinamicità dei dati, rigidità dei contratti e modelli di gestione”, in programma ad ICity Lab, è quindi di bruciante attualità.

Le Direttive europee e la flessibilità dei contratti pubblici

Le direttive del 2014 hanno gettato lo sguardo al di là del confine della gara per spingere la propria attenzione anche alla fase esecutiva dei contratti pubblici concentrandosi, in particolare, sui limiti entro cui la modifica delle condizioni negoziali sia ritenuta “fisiologica” e per ciò stesso consentita. Il tema si è posto sia nella Direttiva 2014/23/UE, la prima dedicata dall’Unione Europea alle concessioni, che nelle Direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente in materia di appalti e appalti nei settori c.d. “speciali”.

Leggendo i “considerando” che precedono l’articolato delle citate direttive, si percepisce la preoccupazione del Legislatore europeo di evitare, da un lato, che le pubbliche amministrazioni possano procedere con eccessiva disinvoltura alla modifica delle condizioni contrattuali, giungendo a stravolgere l’iniziale contenuto negoziale e/o ad ampliarlo ingiustificatamente, sottraendo così agli operatori economici concorrenti nuove opportunità di mercato. Dall’altro, tuttavia, appare evidente la consapevolezza che i contratti pubblici – in particolare quelli di durata, implicanti l’esigenza di fronteggiare situazioni potenzialmente in evoluzione – abbiano necessità di alcuni margini di flessibilità per poter rispondere efficacemente ai bisogni per i quali sono stati affidati.

Accanto alle varie ipotesi di possibile modifica, inclusa quella indotta al contratto di lunga durata dal verificarsi di una circostanza imprevista ed imprevedibile con la normale diligenza, difatti, i considerando (si veda, in particolare, il considerando n. 111 della Dir. 24, il considerando n. 78 della Dir. 23 e il considerando n. 117 della Dir. 25) affrontano anche il tema della necessità di mettere comunque le pubbliche amministrazioni, rispetto ai singoli contratti, nella condizione di poter prevedere modifiche mediante clausole di revisione o di opzione, purché tali clausole non conferiscano loro discrezionalità illimitata.

Le direttive, quindi, hanno il compito di stabilire in quali limiti tali modifiche siano ammissibili. A titolo esemplificativo, i “considerando” citati fanno riferimento a clausole di revisione o di opzione formulate con sufficiente chiarezza che prevedano indicizzazioni dei prezzi o l’adeguamento delle apparecchiature di comunicazione da fornire per un determinato periodo di tempo al mutare dei protocolli di comunicazione o di altre modifiche tecnologiche. Ancora più interessante, sempre all’interno dei medesimi “considerando” è la menzione della possibilità, mediante l’inserimento di clausole sufficientemente chiare all’interno dei contratti aggiudicati, di prevedere gli adattamenti che si rendano necessari a seguito di difficoltà tecniche apparse durante il funzionamento stesso del contratto.

Le predette considerazioni hanno, poi, trovato attuazione nell’articolato delle direttive, (si vedano, l’art. 89 della Dir. N. 25, l’art. 72 della Dir. 24 e l’art. 43 della Dir. 23) e, più specificatamente nella disposizione che consente le modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore monetario, che siano state previste nei documenti di gara iniziali in clausole “chiare, precise e inequivocabili”, le quali fissino la portata e la natura di tali eventuali modifiche od opzioni, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate.

L’unico limite è, ovviamente, l’alterazione della natura generale del contratto stesso, che non potrà mai essere consentita.

Il Codice dei contratti pubblici e il contesto attuale

Le previsioni europee sono state riprodotte nell’art. 106 comma 1 lett. a) del Codice (D.Lgs. 50/2016) che, a dispetto dell’enfasi posta su una soltanto delle possibili modalità con le quali può esplicarsi questa tipologia di modifica – ovvero la revisione prezzi – richiama comunque la casistica delle citate disposizioni europee.

Conseguentemente, la tendenziale rigidità dei contratti pubblici potrebbe essere, in realtà, un dogma molto meno granitico di quanto in generale si creda e l’attenzione dovrebbe probabilmente essere spostata dal quadro normativo generale alla declinazione concreta e specifica dei documenti di gara e delle clausole negoziali, nonché all’implementazione di efficaci ed obiettivi strumenti di monitoraggio del funzionamento dell’attività oggetto di affidamento che consentano l’attivazione degli adattamenti necessari a garantire – senza stravolgimenti – la costante efficacia del rapporto negoziale, al di fuori di quella “illimitata discrezionalità” che deve essere invece certamente evitata.

Non vi è dubbio l’evoluzione tecnologica potrebbe oggi consentire di avere a disposizione flussi di dati rilevanti, ricavati dalla gestione stessa dei servizi, sulla cui base oggettiva impostare gli adattamenti contrattuali necessari a mantenere sempre efficiente il rapporto negoziale nonché a prevenire il verificarsi possibili eventi eccezionali, garantendo gli opportuni correttivi all’attività da svolgere.

La sfida, quindi, potrebbe essere quella “progettare” i documenti di gara e i contratti in modo da poter sfruttare al meglio tali potenzialità.

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